“法律是最低限度的道德”,这句话是谁说的
格老秀斯、孟德斯鸠、杰里米·边沁、萨维尼、霍姆斯、韦伯、庞德、哈特、德沃金、波斯纳以下是我百度的一些节选,格劳秀斯,荷兰人,近代西方资产阶级思想先驱,国际法学创始人,被人们同时尊称为“国际法之父”与“自然法之父”.其名著《战争与和平的权利》(1625年)不仅是重要国际法著作,而且是西方资产阶级人权学说的基础自然法或自然权利理论的开创性著作.曾任律师、司法官和外交官,1618年因卷入荷兰政治、宗教冲突而被监禁,1621年脱狱成功,避居法国,长期从事写作.自1634年起任瑞典驻法使节,1645年从瑞典返回时病死于途中.他的研究范围相当广泛,涉及法学、政治学、文学、语言学、史学等,但使他享有盛名的是在法学方面.在他的法学著作中,有一本是他在被监禁期间所写的关于荷兰古代法和罗马法的书,名为《荷兰法律导论》,其他三本都是关于国际法的著作.孟德斯鸠,法国伟大的启蒙思想家、法学家.孟德斯鸠不仅是18世纪法国启蒙时代的著名思想家,也是近代欧洲国家比较早的系统研究古代东方社会与法律文化的学者之一.他的著述虽然不多,但其影响却相当广泛,尤其是《论法的精神》这部集大成的著作,奠定了近代西方政治与法律理论发展的基础,也在很大程度上影响了欧洲人对东方政治与法律文化的看法.杰里米·边沁(Jeremy Bentham,1748年2月15日——1832年6月6日)是英国的法理学家、功利主义哲学家、经济学家和社会改革者.他是一个政治上的激进分子,亦是是英国法律改革运动的先驱和领袖,并以功利主义哲学的创立者、一位动物权利的宣扬者及自然权利的反对者而闻名于世.他还对社会福利制度的发展有重大的贡献.萨维尼(Savigny,Friedrich Karlvon;1779~1861) 德国法学家.历史法学派主要代表,该派首创人G.胡果(1764~1844)的学生.贵族家庭出身.1800年开始先后在马尔堡大学和巴伐利亚州兰茨胡特大学任教.1810年柏林大学创办后他到该校任教,达30年之久,在此期间曾一度兼任柏林大学校长和普鲁士王子的法学教师,并创办历史法学派刊物.1842~1848年任普鲁士政府的修订法律大臣.奥利弗·温德尔·霍姆斯(1841年-1935年)出生于美国马萨诸塞州波士顿,曾加入美国联邦军参加内战,1866年成为律师,1882年成为哈佛大学法学院教授和马萨诸塞州最高法院法官,1899年出任该法院首席法官,1902年至1932年担任美国联邦最高法院大法官.霍姆斯被公认为美国实用主义法学、社会法学和现实主义法学的奠基人.他在《普通法》一书中针对法律形式主义倾向,提出了著名的“法律的生命在于经验而非逻辑”的法律经验论和“法律是对法院将要做什么的预测”的法律预测论,阐述了有限遵循先例原则,为法官自由裁量权和判例法提供了法理支持,揭示了美国普通法的精神,吹响了美国法哲学的号角.罗斯科·庞德(Roscoe Pound,1870年--1964年)是美国20世纪著名法学家.1870年,庞德出生于美国内布拉斯加州的Lincoln.庞德在内布拉斯加大学(University of Nebraska-Lincoln)学习植物学,分别于1888年和1889年获得学士和硕士学位.1889年,他到哈佛大学法学院学习,一年后转到西北大学法学院,在那里读完了法律学位.他返回内布拉斯加州开业当律师,继续他的植物学研究.1898年,他在内布拉斯加大学获得了植物学博士学位.罗纳德·德沃金(Ronald.Myles.Dworkin ,1931—— )是当代最著名、最活跃的法理学家之一.德沃金出生于美国马萨诸塞州,先后在哈佛学院、牛津大学和哈佛大学获得学士学位,在耶鲁大学获得硕士学位.罗纳德·德沃金被公认为当代英美法学理论传统中最有影响的人物之一.总的来说,德沃金所展现的是一种由政治自由主义指导的法理学.他的每一部重要的著作都引起广泛的讨论,其中既有赞同者,亦有批判者.波斯纳(Richard Allen Posner,1939--)是70年代以来最为杰出的法律经济学家之一.他将人们从互相自愿的交易中各自获得利益的简明经济理论和与经济效率有关的市场经济原理应用于法律制度和法学理论研究,为法律经济学的研究奠定了理论基础,从而对法学一般理论的发展作出了卓越的贡献.
评述十九世纪三大法学流派
三大法学流派指的是新自然法学派,分析法学派和社会学法学派这三个在西方影响较大、占传统地位的法学流派。
他们的法学理论,是西方人在探索真理过程中留下的足迹,这对我们认识人类法的发展历程、规律及本质,具有非常重要的意义。
对于中国的法制化和法治建设,亦具有重要的借鉴价值。
一、新自然法学的启示意义 在西方法律思想史上,新自然法学是西方自然法思想传统的继承和发展。
自然法思想的意识可以追朔到西方文明的起源并在几千年的历史长河中被人们在不同的时期为不同的目的而使用,它的形式不断翻新,内容不断完善。
产生于20世纪特殊社会环境的新自然法学派,主要代表人物有马里旦、富勒、和等等。
他们的新自然法学说(或学说)各有侧重点,各不相同,然而却共同的体现出自然法观念的。
他们不约而同地认为,法律应当关注某种应然性,法律的发展应当遵循一定的价值原则并体现一定的价值要求。
无论是马里旦的神学自然法、富勒的程序自然法、还的或的权利论,无不注重研究法产生和存在的根源或基础,法的目的和意义以及法应追求的理想境界③ 他们的手中都有一份价值表,为应然的法律之制定和评价提供了所依据的标准。
新自然法学派强调法本身是一个价值系统,必然反映一定的价值关系,极为重视法的合理性和道德性。
他们通过总结、抽象和思考,为法律的建构铸造了理想的框架和模型。
二、分析法学的启示意义 分析法学在主要以凯尔森和哈特为代表,它基本上继承了传统的分析法学的理论,严格地区分实际上是这样的法律和应当是这样的法律,着重对实在法进行逻辑分析而不作有关的价值判断,否认价值和道德的必然联系。
凯尔森指出,价值判断在性质上是主观的,因而只能是相对的;人们不能用理性认识来回答有关法的普遍和最高价值这一命题;对于自然法学中的绝对正义,他认为这是一种自欺或者等于一种。
④ 既然对正义持道德和不可知论的态度,⑤ 于是凯尔森认为,正义只能是一种合法性,应当建立与价值无关的纯粹研究法律结构的法律科学(即所谓纯粹法学),就其对象实际上是什么来加以叙述,而不是以某些特定的价值判断的观点来规定它应该如何或不应该如何。
⑥ 哈特给法下的定义是法律是 一种特殊的规则,这是他的语义分析法学的基本原理,他以奥斯丁的分析实证法学作为重要的理论渊源,主张法律与道德有联系但并无必然联系,法律应当采用广义的概念,即将法律的效力和法律的非道德性区分开来,以体现除了道德之外法律的所有其它复杂的特征。
分析法学把我们从自然法学家法律的中拉回到实证的 现实世界,在对法律形式的逻辑分析上运用了更多的新的方法,继承了传统分析法学对实定法的重视和研究,也吸收采纳了其它法学流派的合理成分,内容丰富,颇具影响。
三、社会学法学的启示意义 社会学法学诞生于19世纪末20世纪初。
是在社会学的基础上产生的一种实证主义的法学思潮,它用社会学的理论和方法来认识和研究法律问题⑦ 社会法学的主要代表人物有狄骥、埃利希和庞德。
狄骥提出了社会连带主义学说,体现出社会本位的价值观,关注社会的整体利益,强调社会义务。
埃利希则以提出活的法律的观点而闻名于世。
他认为,这种支配社会本身的法律,尽管并不曾被制定成法律条文,但即可预防纠纷的出现,在纠纷出现后,也可以籍以解决而毋需求助于国家的法律机构。
⑧ 他让人们注意到国家制定法之外的其他行为准则(如习惯、职业道德、行业规定等等)对于社会秩序的意义,摆脱了纯粹法律规范分析僵化的法学研究视角和方法,将法律分析的重点引向了更广阔的社会生活和社会环境。
庞德的社会学法学理论被认为是一种典型的功能主义和实用主义理论。
他提出法律是一种'社会功能'或'社会控制',用法律的功能性概念来取代逻辑性概念,主张有用即是真理。
他还提出了法律社会学的基本纲领,启示人们关注法律制度和法律学说的实际效果,强调以社会学的观点和方法来研究法律,关注法律的作用而不是抽象内容;并且注重法律与社会生活之间的联系。
总之,社会法学从其诞生之日起就担负起了打破'法律关门主义'禁锢的历史重任,⑨ 它社会本位的立场,法律社会化的研究方法和视角,对于法律的发展和一定社会的变革,其重大的启示意义是显而易见的。
四、综述三大法学流派的意义 如上所述,论及现代西方三大法学流派的意义,无庸置疑,其最大的意义正是他们本身--众多的法学家们通过对前人的承继和自身敏锐的思考,开创出一片浩瀚的法理学思想的海洋,它们虽然不是真理,但却是人们永恒探索真理之路的台阶。
无论是宏观的构筑还是微观的探索,都给后人的研究提供了珍贵的宝藏和无穷无尽的启示。
具体来看,三大法学流派的意义如下: (一)让我们从多个角度窥探到法律的本质、目的和研究方法。
正如博登海默所言,真理是人们在任何特定时间的经验的总和。
法律仿佛是一座有许多厅堂的大厦,用一盏灯很难同时照到每个角落。
而一个法学流派,就如照亮法律大厦的一盏灯,横看成岭侧成峰,他们从不同的视角,勾勒出了法律的形象。
三大法学流派被美国法学家霍尔(Jerome Hall) 总结为法律中三个不可分的因素,他们分别代表着法律的价值、概念和事实。
不仅在实质性的内容上,更宝贵的,三大法学流派为后人认识、研究和发展法律,提供了丰富的途径和方法。
新自然法学 提示人们注重的法的价值支柱和道德性,在法制建构时必以某种准则为依据,从而避免了法律丧失实质的正义,也避免了法学堕落为纯技术性的学科。
分析实证主义法学注重对实定法的研究,对于法律规范、法律结构、法律秩序及法律体系内部各要素的统一等等命题均有深入的探讨和卓越的贡献。
他们所采用的逻辑分析和实证主义的方法,更是后人研习法律的必要工具。
社会法学派则倡导社会本位的理念,注重法律的实际效果,重视法律与社会生活及其它学科之间的联系,不仅如此,他们所采用的法社会学的研究方法及实用主义的态度,更是深远地影响了西方乃至全世界法学的发展趋势。
当然,无论三大法学流派的贡献有多么卓绝,他们都不可能是大写的真理,都只是局部的、相对的。
然而,站在历史的尾页,以事后诸葛的口吻批评他们的局限,是没有任何意义的。
真正有意义的是谦恭的弄清他们给了些什么
我们得到些什么
应当怎样利用
除此之外,再没有更大的价值了。
(二)三大法学流派适应了特定时期特定社会状况的要求,具有历史现实意义 任何事物的产生总是由于某种需要;而它产生之后,也必然首先服务于这种需要。
西方三大法学流派正是应特定历史时期社会经济政治的需求而产生的;而论及它们的意义,首当其冲也正是满足了当时社会生活的需要。
19世纪中叶,随着资产阶级政权的稳固,古典自然法学自由、平等、权利的抽象口号已不能满足他们巩固既得利益、加强社会控制的要求,因此,历史法学和分析实证主义法学应运而生,他们带来了具体明确的法律观念、严谨的逻辑体系从而维持了现实的法律秩序。
二次大战中,法西斯势力给世界人民造成了巨大灾难,这唤醒了人们法律不能没有正义的标准和相对普遍的价值准则,⑩ 无论善恶的法律只会助纣为虐,戕害人民。
在这背景之下,新自然法学得以出现,重新正视和评价法律的道德性、正义、权利这些古老的话题,确保了法的价值依托。
而社会法学派的历史背景则是19世纪末20世纪初期,西方资本主义发展陷入了瓶颈,经济危机连续爆发,百业萧条,人心浮动,传统的自由主义、经济放任主义和法律关门主义均受到社会现实的质疑和轰击,国家对社会经济生活的干预、打破法律系统独立论的束缚成为必然的趋势。
法社会学对症下药,倡导社会本位,注重法与社会生活与其他学科的联系,主张充分发挥司法的能动性,因而出现伊始便受到变革者们的热切欢迎。
在需求最为迫切的美国,更是成为长期主导法学界的学派。
由此可见,思想领域的任何发展和运动均产生于一个时代的社会经济结构,同时也为这个时期提供了一种自持之势⑾ ,也就是产生着历史的现实意义。
(三)三大法学流派继承并发展了西方法哲学的传统学说,使这些思想以更合理的形式得以流传 三大法学流派除了法社会学派产生较晚,无所谓新、旧之分外,其余二者都可以冠以新的名号。
新自然法学派自不必说,凯尔森、哈特的分析法学也是在奥斯丁旧分析法学的基础上进一步发展而成的。
当代西方的法学流派,既继承了各自祖传的学说,又互相吸收对方的某些合理因素,呈现出相互靠拢的趋势。
如新自然法学较古典自然法学,少了一些形而上而多了一些操作性,迎合了社会实证主义潮流的要求;而新分析法学则批判奥斯丁的法律命令说,并在一定程度上承认法的价值即自然法最低限度的内容之存在,显现出对自然法学说的吸纳。
正是这种修补和相互的借鉴,使得西方的传统法律学说没有因为历史的发展和自身的缺陷而遭受淘汰的厄运。
而是以一种相对当代社会经济生活来说更合理的新形式得以传承。
西方法学,正是在这种否定之否定的循环中发展至今,它们对传统--也就是民族文化的内在秩序承继与遵从,同时又紧扣发展中的社会状况而自我更新,因而产生和完备出一套与西方社会相适配的法律体系。
在市场经济的现代社会,具有某种普适性而为其他民族所竞相学习和借鉴。
(五)现代西方三大法学流派对中国法治建设的启示意义 斗转星移,时光飞逝。
人类社会步入现代的殿堂已五百年有余。
上世纪初叶,随着西风东渐,中国社会开始由古代的、传统的社会体制向近现代文明过渡⑿ 尽管中西法律文化的底蕴和发展的路径大相径庭;尽管外国的经验不可能代替中国的经验⒀ 但谁也无法否认人类社会和法律科学发展规律的客观性,无法否认市场经济社会关系的共同性,也无法否认西方法律文化发展至现代的先进性和一定程度的普适性。
建立健全的、符合现代精神的法律文明体系已成为当今社会的共识。
而在借鉴的过程中,我们必需首先关注西方的法哲学思想,因为它是法律文化首要的组成部分,思想代表着知,而制度代表着行,不知者,无以为行。
⒁ 现代西方三大法学流派的法律思想,正是对几千年来西方法学理论的承继和发展,蕴涵着诸多西方法哲学思想的精髓。
在我们虚心求道于西方,几从虚无建设社会主义法治的今天,研究现代西方法学流派绝不是奢侈的娱乐;它实体性的思想、它对法学的研究方法乃至学术的精神,都当为我们所重视和学习。
对待西方法律,盲目的排外自大或者只求其用,不问其体的盲目移植,都是不可取的。
尽心研究西方法律文化及法哲学的本真,以及这些法哲学思想与社会历史条件的相互关系,从而发掘出西方法律活的灵魂为我所用,才是我们应当做的事情。
世界著名法学家有哪些
格老秀斯、孟德斯鸠、杰里米·边沁、萨维尼、霍姆斯、韦伯、庞德、哈特、德沃金、波斯纳以下是我百度的一些节选,希望对你有帮助。
格劳秀斯,荷兰人,近代西方资产阶级思想先驱,国际法学创始人,被人们同时尊称为“国际法之父”与“自然法之父”。
其名著(1625年)不仅是重要国际法著作,而且是西方资产阶级人权学说的基础自然法或自然权利理论的开创性著作。
曾任律师、司法官和外交官,1618年因卷入荷兰政治、宗教冲突而被监禁,1621年脱狱成功,避居法国,长期从事写作。
自1634年起任瑞典驻法使节,1645年从瑞典返回时病死于途中。
他的研究范围相当广泛,涉及法学、政治学、文学、语言学、史学等,但使他享有盛名的是在法学方面。
在他的法学著作中,有一本是他在被监禁期间所写的关于荷兰古代法和罗马法的书,名为,其他三本都是关于国际法的著作。
孟德斯鸠,法国伟大的启蒙思想家、法学家。
孟德斯鸠不仅是18世纪法国启蒙时代的著名思想家,也是近代欧洲国家比较早的系统研究古代东方社会与法律文化的学者之一。
他的著述虽然不多,但其影响却相当广泛,尤其是这部集大成的著作,奠定了近代西方政治与法律理论发展的基础,也在很大程度上影响了欧洲人对东方政治与法律文化的看法。
杰里米·边沁(Jeremy Bentham,1748年2月15日——1832年6月6日)是英国的法理学家、功利主义哲学家、经济学家和社会改革者。
他是一个政治上的激进分子,亦是是英国法律改革运动的先驱和领袖,并以功利主义哲学的创立者、一位动物权利的宣扬者及自然权利的反对者而闻名于世。
他还对社会福利制度的发展有重大的贡献。
萨维尼(Savigny,Friedrich Karlvon;1779~1861) 德国法学家。
历史法学派主要代表,该派首创人G.胡果(1764~1844)的学生。
贵族家庭出身。
1800年开始先后在马尔堡大学和巴伐利亚州兰茨胡特大学任教。
1810年柏林大学创办后他到该校任教,达30年之久,在此期间曾一度兼任柏林大学校长和普鲁士王子的法学教师,并创办历史法学派刊物。
1842~1848年任普鲁士政府的修订法律大臣。
(1841年-1935年)出生于美国波士顿,曾加入美国联邦军参加内战,1866年成为律师,1882年成为教授和最高法院法官,1899年出任该法院首席法官,1902年至1932年担任大法官。
霍姆斯被公认为美国实用主义法学、社会法学和现实主义法学的奠基人。
他在一书中针对法律形式主义倾向,提出了著名的“法律的生命在于经验而非逻辑”的法律经验论和“法律是对法院将要做什么的预测”的法律预测论,阐述了有限遵循先例原则,为法官和判例法提供了法理支持,揭示了美国普通法的精神,吹响了美国法哲学的号角。
罗斯科·庞德(Roscoe Pound,1870年--1964年)是美国20世纪著名法学家。
1870年,庞德出生于美国的Lincoln。
庞德在内布拉斯加大学(University of Nebraska-Lincoln)学习植物学,分别于1888年和1889年获得学士和硕士学位。
1889年,他到哈佛大学法学院学习,一年后转到西北大学法学院,在那里读完了法律学位。
他返回内布拉斯加州开业当律师,继续他的植物学研究。
1898年,他在内布拉斯加大学获得了植物学博士学位。
罗纳德·德沃金(Ronald.Myles.Dworkin , 1931—— )是当代最著名、最活跃的法理学家之一。
德沃金出生于美国马萨诸塞州,先后在哈佛学院、牛津大学和哈佛大学获得学士学位,在耶鲁大学获得硕士学位。
罗纳德·德沃金被公认为当代英美法学理论传统中最有影响的人物之一。
总的来说,德沃金所展现的是一种由政治自由主义指导的法理学。
他的每一部重要的著作都引起广泛的讨论,其中既有赞同者,亦有批判者。
波斯纳(Richard Allen Posner,1939--)是70年代以来最为杰出的法律经济学家之一。
他将人们从互相自愿的交易中各自获得利益的简明经济理论和与经济效率有关的市场经济原理应用于法律制度和法学理论研究,为法律经济学的研究奠定了理论基础,从而对法学一般理论的发展作出了卓越的贡献。
形而上法学家认为法律权利是一种自由,其主要代表是() a.萨尔蒙德和椰林 b.格老秀斯 c.哈特和拉兹d.康德
CA是社会法学派B是国际法创始人D是古典学派
新自然法学是以下哪一位法学家的重要观点
第一节 多重视角的法律观 站在不同的角度,人们对“法律是什么”的理解和认识是多种多样的。
古今中外,人们对法律多角度的观察形成了各式各样的法律观。
一、立法者立场的法律观 这方面比较有代表性的观点有:(1)命令说。
这一理论始于法国人博丹。
博丹创立了主权学说,为法律命令说奠定了理论基础。
自然法学派代表人物霍布斯认为,法律“对于每一个臣民说来就是国家以语言、文字或其他充分的意志表示命令他用来区别是非的法规。
”功利主义法学的边沁说,法律是国家行使权利处罚犯罪的恐吓性命令。
分析法学派的奥斯丁则将法律当成主权者的命令,“法律是一种要求个人或群体必须这样或那样的命令……法律和其他命令被认为是优势者宣布的,而且约束或责成劣势者。
”奥氏还用命令、义务和权利三个术语来解释法律的概念。
(2)权力(强制)说,即将法律作为权力或强制的表现。
如中国古代法家商鞅:“法者,宪令著于官府,刑罚必于民心,赏存乎慎法,而罚加乎奸令者也。
”韩非说:“法者,编著于图籍,设之于官府,而布之于百姓也。
”(3)意志论。
古代社会人们认为法自神或上帝出,法乃神意的体现。
近代以来,法律往往被认为是人(立法者)意志的体现。
如自然法学派卢梭认为,法律是社会契约的产物,在签定社会契约时,人们让渡全部自然权利,交给主权者群体。
而人民主权就意味着执行公意,公意的所有表现形式是经由多数决策的方式达致的。
因此,法律即公意的体现。
(4)规则(规范)说。
如中国古代管子说:“尺寸也,绳墨也,规矩也,衡石也。
斗斛也,角量也,谓之法”,“法律政令者,吏民规矩绳墨也。
”清末法学家沈家本说:“法者,天下之程式,万事之仪表”。
中世纪西方神学家托马斯·阿奎那说:“法是人们赖以导致某些行动和不作其他一切行动的行为准则或尺度。
”现代西方分析实证法学派更是明确将法律当作规则或规范。
如纯粹法学派凯尔森认为法律是人们行为的强制性规范秩序。
英国新分析法学派哈特认为法律是主要规则和次要规则的结合。
主要规则设制义务,次要规则规定权利。
二、司法者立场的法律观跟立法者立场的法律观适成对照的是司法者立场的法律观。
这种法律观流行于具有判例法传统的英美法系国家。
正如著名的比较法学家勒内·达维德所说:“英国法基本上是一种判例法(case law);它的规范基本上应到英国各高级法院所做判决的判决理由(ratio decidendi)中去寻找”,相应地,“英国的legal rule是针对具体案件的,是在审理这个案件时为了解决这个案件而提出来的。
”在西方法律思想史上,司法者立场的法律观在英美国家一直占据支配地位。
以致英国法学家边沁试图改革英国法制,但收效甚微。
司法者视角的法律观,择其要者如美国大法官霍姆斯所说:“我所说的法律,是指法院事实上将做什么的预言,而绝不是其他什么空话。
”美国法学家格雷说:“法只是指法院在其判决中所规定的东西,法规、判例、专家意见、习惯和道德只是法的渊源。
当法院做出判决时,真正的法才被创造出来。
”这种法律观深深地影响了后来美国的现实主义法学。
以致于法律径直被视为法院所做的判决。
如美国法学家卢埃林说:“法不是本本上的官方律令,法存在于官员或平民的实际活动中,特别是存在于法官的审判活动中。
官员关于争端所做的就是法律。
法学家弗兰克说:“就任何具体情况而言,法或者是实际的法,即关于这一情况的一个过去的判决;或者是大概的法,即关于一个未来判决的预测。
”当今美国著名法学家德沃金也持司法视角的法律观。
德氏认为法律具有解释性质,法律在解释中得以完成。
法律是一种阐释性概念。
由于西方国家所谓的法律解释纯然是一种司法活动,并不存在像我们国家那样的立法解释。
因此德沃金的法律观是一种典型的司法视角的观点。
三、社会学视角的法律观社会法学派的出现,是二十世纪西方法学领域最重大的事件。
这给法律的概念又提供了一种全新的观察视角。
社会法学将科学方法运用于法学,主张将法律置于社会当中,通过法律在社会中的实际运作,结合法律与社会事实的关系来认识和理解法律。
社会法学侧重从法的社会基础、社会作用及具体效果诸方面来界定法律的概念。
这对西方传统的法律观构成一种严峻的智识挑战。
如美国法学家庞德认为,法律是一项“社会工程”,是依照在司法和行政过程中运用权威律令来实施的高度专门化的社会控制形式。
目的在于以最小限度的牺牲尽可能满足全人类的需要。
由此庞德还进一步分析了法律的结构,提出了律令-技术-理想这一法的模式理论。
奥地利法学家埃利希明确主张法律发展的重心在社会本身而不在国家。
因此他反对传统的法律的概念,第一,法律由国家所创立;第二,法律是法院或其他审判机关判决的基础;第三,法律强制是判决发生效力的基础。
埃利希进而把法律区分为两类,一类是国家制定的法律;另一类是社会秩序本身。
法律作为社会秩序本身,埃利希称之为“活法”。
埃利希认为法律是国家制定的这种传统的法律概念实际上只不过是法律的一小部分。
因而他强调对“活法”的研究。
美国现实主义法学派卢埃林曾依照庞德关于“书本上的法律(law in book)”和“行动中的法律(law in action)”之分的观点,区分了“纸面规则”和“实在规则”。
并认为真正的法是后者,因此提出“官员们关于争端做出的就是法”。
德国法学家赫克等为代表的利益法学认为,法律起源于利益的冲突、矛盾和斗争。
法律规范构成于立法者为解决种种利益冲突而制定的原则或原理。
在司法裁判中,法官必须确定立法者通过特定的法律规则所旨在保护的利益。
当今美国行为主义法学派布莱克认为:“法律存在于可以观察到的行为中,而非存在于规则中”。
当今西方法人类学家还提出法律是一种“地方性知识”。
这种法律观自二十世纪九十年代以来影响到我国法学界,表现为法治及其本土资源的理论探讨。
四、伦理学意义上的法律观法律、道德与宗教是人类社会控制的三种主要手段。
法律与道德的关系在法哲学层面上表现为应然法(自然法)与实在法(制定法)的关系。
这也是长期以来西方法学史上一个基本问题。
从伦理学视角去看待法律,在西方有久远的历史渊源。
古希腊亚里士多德即认为法律“应该是促成全邦人民都能进于正义和善德的制度。
”罗马法学家杰尔苏将法定义为“善良和公正的艺术”。
中世纪神学家阿奎那则认为,暴戾的法律既然不以健全的论断为依据,严格地和真正地说来就根本不是法律,而毋宁可说是法律的一种滥用。
所以法律是否有效,取决于它的正义性。
17、18世纪古典自然法学家认为,自然法是人的理性的体现,是正义的体现。
自然法先于并高于实在法而存在,国家制定的实在法必须符合自然法才是真正的法。
因而法律是正当理性的命令。
可见自然法学派的法律观从本质上乃是一些道德标准和要求。
而德国古典法哲学强调法与自由的内在联系。
法是作为理念的自由,是普遍的自由法则。
20世纪新自然法学派依然坚持法律与道德不可分离,法律具有道德性。
因此纳粹德国制定的违反人道的法律根本就不是法。
总之,伦理学视角的法律观贯穿于整个西方法学史。
这表现为西方自然法与实在法二元论法的独特思维模式。
这也是造成法(主观法)与法律(客观法)相区分、法与自由、正义与权利密不可分的内在原因。
与此相反,西方分析法学坚持法律和道德相分离,主张“恶法亦法”,而将“作为正义的法”等同于“作为立法者意志的法律”。
进而从本质上,跟自然法学相反,将法律归结为人的意志的体现。
在西方法理学中,理性论与意志论构成两种相对立的法律观。
法律与道德的关系也是中国传统法律文化中的一个重要话题。
但是它所讨论的主题与西方不同,它并不侧重于法律和道德在本体意义上的关联,而注重于二者在社会生活中的功能和地位。
中国古代的儒法之争只是法律和道德那一种更加适合于作为统治的工具。
儒家的主张最终占据上风。
伦理法构成儒家法律思想的基本精髓,德礼优于刑政。
由此中国古代法从属于礼。
不仅法律的制定受伦理原则的支配,而且司法裁判也渗透者德礼的理念。
这造成中国古代法律缺乏独立的品格,沦为君主意志的统治工具。
因此,中国古代法是一种典型的“伦理法”。
第二节 法律的基本特征与法律思维方式 一、法律的基本特征长期以来,法理学界通常把法律的基本特征表述为:法律作为不同于道德、宗教等其他社会现象的社会规范,具有规范性、国家意志性、以权利和义务为基本内容和强制性等属性。
这种观点的根据有二:一是从法律概念层面上,上述法律特征的出发点与运作中心是国家和政府;二是从法律运行层面上,上述法律特征的界定暗含着一种自上而下的法律运行模式。
上述归纳的缺陷在于,将观察对象局限于国家法。
这是一种立法视角的法律观的产物。
尽管这种观点一定程度上反映了法律的属性,但是它仅仅是从一种角度所作的归纳,而忽略了其他的角度和方面。
跟现代法治相对应的法律的基本特征在于:第一,法律作为社会关系的行为规范,具有普遍性、确定性、客观性等规范属性。
社会规范的种类很多。
包括道德规范、宗教规范、风俗礼仪、规章纪律和乡规民约等。
法律只不过是社会规范中的一种。
将法律与其他社会规范相区别的地方在于,法律是通过对人的行为的规范作用来调整社会关系,达到社会控制的目的。
因而法律并不涉入对人的思想的调整。
而道德规范是通过思想控制来规范社会关系,习惯是通过社会思想观念来调整社会关系。
马克思说:“对于法律来说,除了我的行为以外,我是根本不存在的,我根本不是法律的对象。
”因而法律是经由规范和调整人的行为而发生作用的。
法律作为调整行为的社会规范,具有规范性。
这具体表现为:(1)普遍性。
不同于那种个别性调整,法律本身即预设了规则(规范)的存在,而规范(norm)这一术语源出于拉丁文norma一词,它意指规则、标准或尺度。
所以法律具有一般性、抽象性、概括性。
它针对的是不特定的人或事,对每个人都一视同仁。
因而可以反复加以适用。
从法律效力层面上,法律表现为在时间、空间、对人及对事等方面具有普遍约束力。
从深层次上看,这种反复适用和普遍被遵守的法律具有内在普适的道德性。
这也是西方法律往往跟公平、正义、权利等相联系的重要原因。
法律的这种普遍性甚至超越国家和民族的界限。
当今法律移植和法律全球化、统一化之所以可能,即在于此。
(2)确定性。
法律是对以往社会关系和社会秩序的确认,并以法律规则为主要构成要素。
而法律规则又具有较高的明确性、具体性和确定性。
在此意义上,法律是社会中一种较为保守的力量。
司法过程端赖于法律规则那种严格的形式逻辑进行法律推理,由此保证裁判结果的确定性。
近代以来,西方国家广泛的立法活动和法学研究中实证分析法学的兴起都促使人们对法律确定性的追求。
法律的确定性构成现代法治的重要基础之一。
(3)客观性、合理性。
现代法治的另一根基在于法律是接受理性指导、符合一定理性原则和社会规律的规则,具有消除和限制人的恣意行为的功能,因而现代法律具有一定的客观属性。
德国著名的思想家韦伯认为,资本主义生产和发展要求法律可以理性地算计,西方法律由此表现为一种形式合理性。
法律的功能即在于建立和保持一种能够大致确定的行为预期,从而便利人们在经济活动中的交往。
法律的客观性和合理性即源于人们行为关系中的合目的性、可预期性,由此限制和消除人类行为的盲目性、无意识和非理性。
在司法过程中,法律的客观性具体表现为法律解释的客观性,表现为对法律解释唯一正确解释的探求。
现代法治理论之根基端在于此。
因为法治乃规则之治,是用客观的外部规则限制人的主观恣意。
第二,法律是出自于国家并植根于社会基础上的具有相对独立性的社会规范。
这是从法律的本体来源进行的界定。
法社会学与法人类学研究表明,法律是多元的,既来自于国家,也出自于社会。
就前者而言,法律通常是由国家制定和认可的行为规范。
有人认为,制定、认可和解释是法律创制的三种主要方式。
这一观点值得商榷。
法律解释本来是一种典型的司法活动,应该归属于司法的范畴。
但是将法律等同于立法的法律观在我国极为盛行,而立法概念的外延往往又被扩及容纳解释法律。
这是上述观点的内在逻辑。
事实上,法律创制的主要方式是国家制定和认可。
制定是通过立法活动产生法律规范,而认可则是国家对既有社会规则予以承认并赋予其法律效力。
这通常通过下列方式进行认可:一是赋予某些道德、宗教、风俗习惯和礼仪等社会规范以法律效力;二是承认、签定或加入国际条约,认可国际法规范使之在国内产生法律拘束力;三是在具体案件中通过司法裁判形成某种规则和原则并使之具有法律约束力。
法律解释不是法律创制的方式。
第三,法律具有功能上的强制性和本体上的正当性。
强制性是之将强权、压制、强迫和制裁作为法律的标志和特征。
在近代民族国家兴起的历史过程中,随着国家在立法、司法活动中地位的提高甚至于达到垄断,法律的强制观念渐趋凸显。
这一观念在西方法学史上经历了由法国人博丹到英国的霍布斯最终到分析法学派奥斯丁的学说发展。
强制论建立在人性恶的基础上。
在法律基本模式上,视法律为主权者的命令。
在权利和权力关系中,视统治者权力至上。
自20世纪以来,西方法理学各派不约而同表现出淡化乃至消解传统的强制性观念,即在承认某些境遇中法律的实施有赖于“强制力”作为后盾,但取消“强制力”在法律概念理论中基本特征的地位。
这标志着当今西方法理学在法律概念本体论层面上的变革。
第四,法律是以权利和义务为主要内容的社会规范。
20世纪八十年代我国法学界明确将权利和义务概括为法学的基本范畴。
权利和义务确实是表征法律进而使之区别于道德、宗教、习惯和纪律等其他社会调控方式的决定性因素。
权利和义务构成了法律的基本内容,贯穿于法律的一切部门,贯穿于法律运行的全部过程,并且全面表征和体现法律的价值。
在西方法学史上,法律与权利有十分久远的历史文化渊源。
拉丁文jus同时具有权利、法律和正当几种含义。
主体法律上的权利往往称为主观法(权利)。
从法哲学上,当法律规则设定权利和义务时,亦即当法律用于表示立法者意志时,法律规则所设定的行为体现出的不是心理学意义上的立法者“意志”。
在这里,规定权利和义务的法律规则所表达的是:某个人“应当”以一定方式行为而不意味着任何人真正“要”他那样行为。
从此意义上,法律属于“应然”的范畴,而不属于“实然”的范畴。
建立在这种理论基础上的实证主义法学中,权利和义务具有法定性和可量化性。
法律通过规则或规范以授权、命令或禁止的形式规定权利和义务,调整人们的行为,进而调节一定的社会关系。
当然,按照唯物论,一切社会关系的背后无不包含某种利益。
法律调整社会关系正是将各种社会关系所体现的社会利益,以法律上的权利和义务的形式固定下来。
这是从法律作为社会利益关系的调整机制进一步派生出的特征。
二、法律思维方式的基本特征在对法律的概念有个初步认识的基础上,再来探讨法律人所特有的思维方式,对于以法学为业的学生而言,培养和形成专业法律思维是今后从事法律职业的关键一环。
所谓法律思维,是指在长期的法律实践中形成的,通过专门的法律语言(法言法语)进行分析、判断、推理、论证和解释等活动的一种职业过程。
而法律思维方式就是运用法律思维观察问题、分析问题和解决问题的思维定式和思维习惯。
在人类长期频繁、反复的法律职业活动中逐渐会形成特定的思维,这种思维一旦形成,便保持和延续下去,并以特有的思维定式依附于法律共同体。
因此法律思维方式伴随着法律的职业化而出现,同时也是法律职业成熟的标志。
日本学者田中成明将法律思维方式的特征概括为教义学的性质、过去导向性、个别性、结论的一刀两断性及其推论的原理性、统一性、类型性和一般性。
季卫东先生将其概括为:一切依法办事的卫道精神、“兼听则明”的长处和以三断论推理为基础这三个方面。
还有学者认为法律思维是一种重形式正义、重程序、重形式意义的合法性思维。
总结各种观点,法律思维方式具有如下特征:首先,法律思维方式是一种规范性思维方式,即把一切社会问题都尽量按照普遍性的形式规则和法律程序将其转化为具体的权利和义务关系来调处。
法律思维方式是一种运用法律语言进行观察、思考和判断的活动。
法律语言不同于一般大众语言,它具有一套独特的概念和术语,即法言法语。
一般说来,法律语言用词较为准确、表达力求平实、简练和明了。
语词运用注重规范和统一,强调语义的相对稳定性。
如果一个社会崇尚法治,那么法律语言就会成为广受推崇的语言,几乎可以成为普通语言。
托克维尔说美国几乎所有的政治问题都迟早要变成法律问题。
当今中国法治建设就应当培育法治的公共话语,让全社会接受法治观念、意识、精神及思维逻辑。
确立法律至上和权威性的观念。
法律家首先应当能够运用法律语言进行思考、表达和处理问题。
其次,法律思维方式是一种程序化的思维方式。
法律活动并不单纯以实体公正为唯一目标。
而且追求程序正义或形式正义。
对某些疑难案件来说,“实体公正总是招致无穷无尽的争论”。
因而法治只能维护有限度的正义。
而程序是一种相对自治的、在国家设定的严格制度的空间里进行运作。
正如季卫东所说:“法的推论是实践性议论的高度制度化和形式化的特殊类型。
法的推论是在一定的组织、制度和程序里进行的,必须严格遵守证据和辩论的规则;其论证技术也经过特殊的训练,侧重于寻求公平而合理的决定的适当理由。
”这一点从根本上来自于法律活动(特别是司法活动)的性质即被动性、中立性、公正性、公开性和裁断性等。
因此,程序化的思维也是实现法官忠诚于法律的重要一维。
正是在程序化和制度化的空间里,法律的客观性的理性价值才得到充分的体现,恣意因素得以摈除到最小化。
再次,法律思维方式遵循一套严格缜密的逻辑。
思维均是按照一定的逻辑和规律进行的。
法律家的思维方式一般来讲是坚持三段论推理方法。
解释学上使用的一个基本概念是subsumption即涵摄或归摄,指将待决案件事实置诸法律规范构成要件之下,以获得特定结论的一种逻辑思维过程。
亦即将法律规范适用于具体案件以获得判决的过程。
由此将法律规范与事实、普遍与特殊、过去与将来的缝隙织补起来。
因此法律思维专业逻辑不同于其他政治思维、道德思维及大众思维的逻辑。
法律思维逻辑在严格的制度和程序空间里表现出高超的形式理性与技术理性。
现代法治理念的精髓即在于此。
相比之下,其他思维逻辑具有明显的情绪化和情感性趋向。
最后,法律思维方式所追求的结论只能是尽可能的令人接受,而不可能达到绝对必然的“真”。
因此注重对做出的决定出具正当化的理由以保证言之有理、持之有据、令人信服。
在审判活动中这表现为确定性和单一性的思维方式。
这种思维方式用来判断事实只能做出是或否的判断,而不能做非此即彼的判断。
在陈述许多问题时,只作客观描述而不带价值评判。
法律家只能根据符合设定的程序构件的当事人的主张和举证重构案件的事实。
不能大胆设想而只能小心求证。
在此基础上做出决断。
并且做出的结论是明朗的、非此即彼的,而不能是“和稀泥”、“各打五十”,尽管有时候其妥当与否还有待探讨。
法律思维不同于政治和行政思维,后者具有“权衡”、“妥协”的特点。
正因如此,法律思维方式要求具备一套高超的证据学和法律解释学的原理和技术,在司法过程中要求法官给出充分的判决理由。
三、法学教育与法律思维方式的培养法律思维方式的培养是法学教育的重要目的之一。
正如柯克所说:法律是一门艺术,一个人只有经过长期的学习和实践才能获得对它的认知。
无独有偶,美国法官波斯纳亦将法律作为一种实践理性,他认为实践理性是一个“杂货袋”,其中包括轶事、内省、想象、常识、移情、非难动机、说话者的权威性、隐喻、类比等等。
总之,这是一门职业性很强的活动。
但是中国历来没有形成真正的法律家,法官从未形成一种专门的职业。
历来的传统是“县令兼理司法”,法官与行政官员身份合一。
现今中国司法依然被严重行政化。
法院往往被视为体系严密的官僚机构的一部分。
司法的职业化程度与专业化程度甚低。
具有成熟的法律思维方式的真正法律家职业共同体尚未形成。
培育中国的法律家阶层,无疑是实现法治的重要一环。
这不仅需要科学地对待法律家,给予其更多的理解与尊重,为形成中的法律职业共同体营造健康的社会环境。
更重要的是,这也对中国法学
哈特法律与道德的关系论 法律就是法律不是道德
公民法律素养的,是衡量国家、一个民族、一个社会程度的标准之一。
我国高校大学生法律素养如何,将直接影响当前和未来一个阶段我们的法制建设,影响整个社会的协调发展。
所谓素养,是指人们在经常修习和日常生活中所获得知识的内化和融合,它对一个人的思维方式、处事方式、行为习惯等方面都起着重要作用。
具备一定的知识并不等于具有相应的素养。
只有通过内化和融合,并真正对思想意识、思维方式、处事原则、行为习惯等产生影响,才能上升为某种素养。
重视大学生的法律素养是建设社会主义和谐社会的迫切需要。
党的十六届五中全会通过的《中共中央关于制定国民经济和社会发展第十一个五年规划的建议》明确提出,要“贯彻依法治国基本方略,全面推进法制建设”。
通过大学法律教育,使大学生拥有较高的法律素养和较强的法治文明意识,这对于提高全体国民的法律意识和法律素养,对于贯彻实施依法治国基本方略、推动我国法制进程、建设社会主义和谐社会,都将产生积极而深远的影响。
然而,在现实生活中,我们又必须看到法律教育内化为法律素养的诸多制约因素一是功利性极强的就业至上评价体系。
扩招后,随着大学生就业压力增加,一些高校为给非法律专业学生挤出更多时间应付各种有利于就业的资格证考试,主动降低包括法律在内的其他软素质课程的教学与考查标准,这极大地影响了学生法律素养的提高;对于法律专业学生的法律教育,由于将主要精力放在法律条文的解读和案例分析上,忽视对个人法律素养起综合性、潜质性作用的哲学、史学、文学和自然科学等课程和知识的学习,相当一部分法律专业的学生虽然十分熟悉各种法律条文和案例,但法律素养不高。
二是泡沫化明显的法律专业重复建设。
近年来,受高校扩招、合并和人才市场需求拉动等多方面影响,法学教育泡沫化倾向相当明显,不少院校匆忙建立的法律系,师资力量薄弱。
一些所谓的法学专家从未参加过法律实践,对现实法制缺乏感性认识。
这些学校本来法学渊源不深,加上法学教师素质不全面,无法引导学生将所学法学知识内化为深厚的法学素养。
三是现实社会尚不健全的法制环境。
由于我国目前正处于社会主义初级阶段,民主法制建设尚待进一步健全,法律在现实社会生活中的严肃性较差,执法不严、违法不究等现象和特权观念还在一定程度和范围内存在。
大学生处于世界观、人生观、价值观的成型成熟期,对外界信息吸收能力强、反应周期短,严肃性较差的现实社会法制环境对他们还相当薄弱的法律素养的消解作用也十分明显。
基于此,提高大学生法律素养的主要途径是: 首先,高校法律教育要回归重在素养的本位。
即教育和人事部门必须努力破除就业至上的评价体制,要科学定位就业与学业、知识与素养的关系,重建就业与学业并重、学业优先,知识与素养并举、素养优先的评价体系。
高校不可随波逐流,应坚持独立的学术精神和办学理念,消除学术泡沫,始终将素质教育摆在首位,高度重视包括法律在内的各种素养的培养和提高。
在法律教育内容的安排上,要更加注重与哲学、史学及其他人文和自然学科知识的融合,更加注重从人类社会文明发展规律的层面来解读法治文明和法的精神,将法律至上等法的原则融化在大学生的世界观和方法论之中,内化为一种素养。
其次,法律文明要对行为习惯起到培育作用。
知识内化为素养要经历一个不断积累、逐渐形成行为习惯,由自在转变为自觉的过程。
因此,提高法律素养要重视法律文明建设,大力加强法制宣传,注意借鉴世界先进的法治文明成果和优良的法的传统,努力营造有益的法治文明氛围,促进法律知识与法治文明的相互渗透与融合,促使当代大学生养成包含法律素养的思维方式和行为习惯。
再次,法律环境要形成无所不在的外部约束。
法律素养的形成并不是封闭的、单向的,而是开放的、交互式的。
大学生法律素养的形成与整个社会的法律环境有着十分重要的关联。
为此,一要努力优化法律环境,有法必依,切实维护法律尊严;二要十分注重法律在现实生活中的运行,真正做到执法必严、违法必究,不屈服于特权,努力消除司法腐败。
以此,让大学生在现实生活中真切感受到法律权限内自由自在、超越法律必受制裁的外部约束。
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