作者：朱腾（中国人民大学法学院副教授）
长期以来，受有关传统中国法的经典命题“法律儒家化”的影响，学者们一直将秦汉律视为有待于等级、伦理精神注入其间的“同一性行为规范”（瞿同祖语）。尽管目前学界倾向于主张，秦汉律不具有完整的典籍形态，可以不断追加，但商鞅变法在秦汉律发达史上发挥了奠基性作用似乎仍是一种广为认可的判断，承载着商鞅学派之主张的法家著作《商君书》又强调“刑无等级”，所以，秦汉律的“同一性”色彩很自然地被归结为法家的贡献。不过，即便是法家著作，也并非一概排斥社会等级、家族伦常，如《韩非子·忠孝》就说，“臣事君，子事父，妻事夫，三者顺则天下治，三者逆则天下乱，此天下之常道也”；而出土简牍文献也展示了秦及汉初之律对不同爵级的待遇差异及家族内部秩序的极力维护。如此，秦汉律受法家思想之影响而成为了“同一性行为规范”这一论断或许有再思考的必要，杨振红就直言，儒法两家“都旨在建立一个贵贱、尊卑、亲疏、长幼有序的等级社会。因此，李悝、商鞅所创制的法律，其主要特征也‘表现在家族主义和阶级概念上’，是一部‘因贵贱、尊卑、长幼、亲疏而异其施’的法律”（杨振红：《从出土秦汉律看中国古代的“礼”、法”观念及其法律体现——中国古代法律之儒家化说商兑》，载《中国史研究》2010年第4期，第106页）。可是，儒法两家之说确实有较为明显的差异，他们对秦汉法律世界的输出也应有所不同。那么，法家到底贡献了什么？
必须指出，虽然先秦诸子主张各异，但同样的历史环境使他们关注着某些共同话题，怎样在广土众民的情况下展开有效的社会治理就是其中之一。对此，除庄子学派之外，各家似乎都极为关注规则及其执行者，但在规则包括哪些、其执行者应具备何种素质等问题上就各有偏重。对第一个问题，以儒法两家为例，儒家虽从不否定法的重要性，但也从未把法视为唯一的治理准则，所谓“道之以政，齐之以刑，免而无耻；道之以德，齐之以礼，民有耻且格”（《论语·为政》）；与之相反，法家似乎皆主张，在法之外再无为政依据，所谓“言不中法者，不听也；行不中法者，不高也；事不中法者，不为也”（《商君书·君臣》）。这种高度法治主义的论调在出土秦汉法律文献中得到了多角度的展现。此处，仅据三个方面的事例稍作说明。其一，以秦及汉初简牍所载之律名来看，诸律应对授田、赐爵、赋役、社会治安、立户、亲子关系等皆有规范。更进一步说，简牍所载秦汉律乃抄本，其详备程度让我们有足够的理由相信秦汉律的全部能基本覆盖社会生活的方方面面。其二，观律篇内部之条文设计，以思索周密来评价并非过分之辞。如，岳麓书院藏秦简所收《亡律》在规划罪刑关系时就不仅考虑到了逃亡者的身份差异、逃亡时间长短及路线之别、收容者是否有主观故意等因素，还将逃亡者是否在被通缉的时限内自首、典老因未能及时发现或捕获逃亡者而产生的连带责任等问题纳入观察视野。其三，法律条文终究表现为可作多样化理解的文字的组合，更兼社会生活的复杂性远超立法者的想象，法解释就成了维持法律之严谨性和活力的必需，而睡虎地秦墓竹简（以下简称“睡简”）《法律答问》正展现了秦人对待法解释的一丝不苟的态度。如，对盗罪，该篇就设想了特定主体行盗、遣他人行盗、知情分赃等各种情况的量刑之法。上述种种塑造了秦汉律的体系严整、自我圆融的形象，秦人携秦法而实现的“履至尊而制六合”的丰功伟绩更为时人的政治观念注入了一种确信，即在广土众民、众说纷纭的时代，法律之治是最为基础且有效的理政手段。然而，秦法乃深受法家影响的秦人之政治逻辑的外显，如，以秦法驱逐被睡简《语书》蔑称为“恶俗”的关东六国的文化自然会引发关东六国对秦法及与之密切相连的秦政的强烈抵抗（参见陈苏镇：《〈春秋〉与“汉道”：两汉政治与政治文化研究》，中华书局2011年版，第8页）。随之，时人就通过反思秦政而认识到，法律固然是最基础的言行规范，但绝非全能规则，正如贾谊在《过秦论》中所指出的，“仁义不施而攻守之势异也”。由此看来，在何为规则的问题上，法家为秦汉时代的当政者们同时提供了建构性力量和批判性素材；于王霸道并用的政治（也包括法律）思想的形成，可谓有力焉。
对第二个问题，仍以儒法两家为例，儒家对法治主义持保留态度，遂主张优秀用法者应是明于礼义的“君子”，如《荀子·君道》所言，“故有君子，则法虽省，足以遍矣；无君子，则法虽具，失先后之施，不能应事之变，足以乱矣”；法家恰恰本于他们对法治主义的强烈信心，强调规则的执行托付给“守法守职之吏”亦即“文法吏”即可。细绎之，所谓“文”或为对文书之书写、制作、流转等的熟练程度的要求，“文”“法”二字之组合或为严格依据法律展开文书行政之意。一方面，如前所述，秦汉简牍所载法律文本皆为抄本，而如睡虎地11号秦墓的墓主人喜那样的小吏之所以要摘抄律文，无非就是因为朝廷对官吏的法律素养有明确要求，小吏们必须经常学习法律。而且，为了保证官吏所学之法的准确性，朝廷还会命令各官署核对法律条文，如里耶秦简（以下简称“里耶简”）就记载了迁陵县库啬夫武派遣官吏到县廷核对律令文之事（参见陈伟主编：《里耶秦简牍校释》第一卷，武汉大学出版社2012年，第104页）。可以认为，正因为官吏们明习律令，《商君书·赏刑》所云“壹刑”或者说李若晖所概括的法家“司法平等”论（参见李若晖：《久旷大仪：汉代儒学政制研究》，商务印书馆2018年版，第255页）才有了实现的可能。另一方面，里耶简所收诸多官文书真实地展现了律令文的落实情况。如，睡简《秦律十八种·仓律》要求官吏在“入禾”“出禾”时均按照固定格式记载其进行状况，而里耶简中可谓俯拾皆是的“禾”出入文书基本就是遵循《仓律》的规定写成的。更值得一提的是，在官文书中经常出现“某手”“某半”“某发”字样，它们无疑揭示了官吏在文书流转过程中发挥的不同作用。由这两方面来看，文法吏其实是较为纯粹的技术官僚，他们对法律规定及文书流转程序的熟练掌握保证了秦帝国的行政效率。换句话说，与秦汉时代以法律之治为基本理政手段这一点相适应，为官的素质首先应当是技术性的。然而，在秦统一六国的过程中，随着领土的迅速扩大，对技术官僚的需求大增，但文法吏的养成又需要时间。结果，如里耶简中的《迁陵吏志》所展现出的那样，官僚队伍出现了巨大缺口，“新地吏”竟不得不以废官充任。尽管如此，以严格执行法律规定为要务的职业倾向会使官僚群体与地方社会尤其是关东六国的地方社会之间形成一定的隔阂，对技术官僚的迷信导致秦对新占领地的控制力严重不足。有鉴于此，继秦而起的汉王朝既重视利用乡里共同体之领袖的号召力来增强朝廷对社会的控制，又致力于对官僚队伍之素质的调整，为技术官僚群体注入政治理想。概言之，在规则执行者的职业素养上，法家提供了一种以强化权力、追求行政效率为旨归的思考，但此设想又因臻于“深刻的片面”（参见阎步克：《士大夫政治演生史稿》，北京大学出版社1996年版，第241页）而使其遵行者亦即文法吏最终难以成为秦汉时代执法者的典范。
司马谈在《论六家之要指》中提到，“夫阴阳、儒、墨、名、法、道德，此务为治者也，直所从言之异路，有省不省耳”（《史记·太史公自序》）。也就是说，在诸子竞争而非儒术定于一尊的时代，诸子之别只体现在达成政治目标的方法上，而非政治目标本身。所以，在探讨诸子对现实政治、法律之影响的差异时，如果不从当时思想界争论的焦点及诸子各自的应对之道出发，而是仅依据律令文的表述就推定此条为儒家思想之体现、彼条为法家思想之言说，或者主张所谓“法律儒家化”始于此时或彼时，那未免失之简单了。事实上，在诸子生活的战国时代，对法律的略带根本意义的追问就在于法是否为社会治理的唯一准则及用法者的素质应当如何这两点，法家的回答则是“以法为教，以吏为师”，其合理之处及被修正的可能构成了秦汉时代的法律世界得以形成的重要前提。
《光明日报》（ 2022年03月19日 11版）