如何建立健全政府法律顾问工作机制
要建立重大决策终身责任追究制度,将法治建设成效纳入政绩考核。
并将“深入推进依法行政,加快建设法治政府”列为全面推进依法治国六项重大任务之一。
这是我国依法行政、依法执政、建设法治中国的必然要求。
这就要求必须建立完善政府顾问制度,充分保障法律顾问的权利和地位,保证法律顾问制度的高效运作和依法实施。
一、政府法律顾问的概念及作用政府法律顾问是指为政府提供法律咨询服务的自然人或者组织。
政府法律顾问制度是关于政府法律顾问如何产生、运行以及完善的制度和规则的总称。
目前,我国政府法律顾问指的是与政府签订法律顾问服务合同的组织机构,其中最主要的组织机构是律师事务所,其次是法律专家所在的工作单位。
随着我国律师队伍的壮大和律师行业的规范化发展,律师在社会事务中的作用越来越明显。
律师不但具有专业的法律知识,而且有着丰富的实践经验,因此作为政府聘请的顾问律师可以社会监督的角色和心态看待政府行为,且顾问律师没有受到行政机关内部人员的限制,可以站在相对客观、公平的角度评判政府行为。
政府法律顾问制度在保障行政机关立法、执法、监督三个阶段都产生重要作用。
政府在立法阶段或是在作出重大决策前,通过请政府法律顾问出具法律咨询建议书等,让政府法律顾问全面介入政府决策、制定政策,确保政府政策、决策的合法性,能够有效提高政府依法行政能力。
在政府执法阶段,政府作为行政主体、民事主体多层次参与经济活动、民事活动,导致大量法律事务产生。
政府依法进行投资、采购活动时,可以聘请法律顾问参与合同谈判、起草、审查等非诉讼事务;政府与其他法人、组织等发生争议、矛盾纠纷时,可以聘请法律顾问代表政府出庭参与诉讼。
政府法律顾问制度也是防范法律风险、监督政府决策的重要保障,法律顾问出具的法律咨询建议书、重大决策合法性论证书、法律审查书等可以对法律风险进行研究评估,提出风险防范措施,同时这些法律文书的备案制度,可以有效监督相关政府官员是否按照法律文书已经提出的建议进行风险防范、制定决策,对有关政府工作人员利用职务方便以权谋私可以起到一定的预防作用。
二、法治发达国家和地区政府法律顾问制度简介(一)美国政府法律顾问制度的演变和发展美国联邦政府建立之初并没有设立司法部,但总统为工作需要专门设立了一个职位:“首席代理人”(Attorney General),其职责是应美国总统要求,就法律问题提出意见和建议。
“首席代理人”虽然不是总统内阁成员,却可以列席内阁会议,可以说是总统的私人法律顾问。
之后的百年里,联邦政府各部门也相继出现General Counsel“首席顾问”,参与联邦政府各部门的日常工作。
内战后美国建立司法部,总统的“首席代理人”直接出任美国政府司法部部长,司法部长是美国总统和政府的首席法律顾问,其职责是替美国总统和政府处理法律事务,司法部雇佣大量律师处理联邦政府的法律事务。
各部门也相继设立了自己的部门法律顾问办公室,办公室设法律总顾问,该职由总统任命,其基本职责是向部门首长提供法律意见,对业务官员给予法律指导,工作还包括审查所有的工作计划和行政规则。
各部门法律顾问室办公室的雇员均是律师,规模和数量规占政府聘任律师的绝大部分,其中农业部的法律顾问办公室有四个区域性质的和十三个分支性质的办事处,卫生部的法律顾问办公室设有10个区域性办公室,每个办公室规模6至29名律师不等。
州政府也采取类似联邦政府的制度,大量聘请律师处理政府法律事务。
可以说美国就是一个由律师参与统治的国家。
(二)香港政府法律顾问制度简介香港政府在英国统治期间承袭英国制度,在1855年便组建律政司(当时称为律政署,1997年回归后改称律政司,两者职能和政府地位相同,只是名称作了变化),其长官是香港政府首席法律官员,直接向香港总督负责。
香港回归后,律政司司长是香港特别行政区仅有的三名司长级官员之一,他既是行政长官、政府、政府各决策局、部门及机构的首席法律顾问,也是行政会议成员。
律政司下设五个重要科室,主要成员都是由政府律师组成,整个律政司实际上就是一个大律师事务所。
律政司除了有检控权,承担检控刑事罪行责任外,还负责草拟香港政府一切法例,向政府各决策局、部门提供法律意见,为土地规划、基建环保提供法律咨询,以律师或大律师身份代表政府参与涉及政府的民事纠纷,以中国香港代表团成员身份出席多边协议会议等等。
正是律政司这种全方位渗透的工作模式,香港政府的日常工作基本可以说是在全程的法律指导下进行的,这也是香港社会高度法治的原因之一。
三、我国政府法治建设及政府法律顾问制度的现状分析(一)国家缺乏法治传统我国经历了两千多年的封建专制统治,封建思维还没有从人们的思想中被根本剔除。
人治思想根深蒂固,成熟的人治官僚体系保障行政权力无所不在地运行,法律处于极其次要的地位。
改革开放三十年,国家的法治建设取得了一定成绩,但必须清醒地看到,我们是在严重缺乏法治传统的基础上进行法治建设,大多数的老百姓遇到问题时首先想到的是如何托人找关系甚至是花钱摆平,权大于法、情大于法、钱大于法的现象仍然不断出现。
也正因如此,十八大提出,要全面推进依法治国,任何组织或者个人都不得有超越宪法和法律的特权,绝不允许以言代法、以权压法、徇私枉法。
(二)领导干部普遍缺乏法律思维领导干部在国家治理和社会管理中起主导作用,当前领导干部应该说政治思维、经济思维能力较强,但普遍缺乏法律思维,这突出表现在很多干部遇事不找法,办事不依法,解决问题不用法,日常工作中很少想到法,部分干部甚至有凌驾于法律之上的极端想法,譬如前几年曝光的一名地方领导的名言“法律是什么
平时我管它,出事了它管我”。
这导致政府违法运行的情形不在少数,譬如很多地方都是用“先上车后买票”的违法方式解决项目建设用地和耕地保护之间的矛盾。
(三)法律顾问制度缺乏刚性制度保障当前,法律顾问参与政府权力运行的工作机制处于“讲起来重要,做起来次要,忙起来不要”的尴尬境地,一个地方政府是否建立法律顾问制度、建立后律师能否参与政府服务、律师参与政府服务的范围大小等缺乏刚性制度保障,工作的随意性很大。
完全取决于政府主要领导的主观意志,而我们大部分领导缺乏法律思维,根本不重视法律顾问工作,所以,目前我国政府法律顾问制度建设的整体水平较低。
法律顾问参与政府权力运行的工作机制、政府依法行政的保障制度有待进一步完善。
(四)政府法律顾问制度普遍建立,但发挥的作用较小我国政府法律顾问制度在上世纪80年代就开始建立,目前大部分地区的政府及部门都聘请了法律顾问,许多地方也进行了一些有益的探索,但总的来说,顾问律师作用发挥普遍较小,一般都是在政府外围工作中发挥一些作用,如陪同领导接访,参与化解涉法涉诉信访,作为灭火队员参与处理重大突发性事件或群体性事件处理等,中心工作、重点工作、日常工作鲜能参与。
不少地方的法律顾问制度完全流于形式,政府下个建立法律顾问团的文就了事,长年累月不向律师咨询任何事项,顾问律师只在台账或宣传材料中出现,从来无缘参与政府服务。
(五)政府顾问律师的工作积极性总体不高政府法律顾问制度不仅缺乏刚性制度保障,而且也缺乏经费保障。
政府聘用执业律师做顾问鲜有支付费用的,即使支付,也非常有限,很难形成“对价”,加之律师接触的事务多是外围事务,顾问律师的工作积极性总体不高。
四、加强政府法律顾问制度的对策建议(一)各级政府都要建立法律顾问制度法治社会包括法治政府不可能单独在一个区域建成,这是多位知名学者的论断,法律顾问制度也应该全国一盘棋,整体全面推进。
我国各级政府部门都有不同的决策权和行政执法权,各级政府都应配备法律顾问。
同时,建成法治政府,各级行政首长是第一责任人,一把手如果能依法行政,法治政府就建成一半了。
必须要给政府一把手配备专职的法律顾问,这样才能全面、及时地为一把手提供专业法律意见及建议,并评估一把手履职行为的合法性。
(二)建立健全法律顾问相关配套制度要建立重大决策、规范性文件出台前法律顾问咨询论证制度,促进政府决策规范化、法律化;要建立政府重大工程、重大经济项目、重大投资等决策前法律风险评估制度,组织政府法律顾问进行合法性和可行性论证,防止和减少决策风险;要建立法律咨询建议书、重大决策合法性论证书、法律审查书等法律文书备案制度,防止有关领导干部以“不懂法、不知法”等借口推诿责任;要建立行政机关重大决策合法性审查机制,建立重大决策终身责任追究制度及责任倒查机制。
要把法治建设成效作为衡量各级领导班子和领导干部工作实绩重要内容、纳入政绩考核指标体系,把能不能遵守法律、依法办事作为考察干部重要内容。
(三)积极引导法律顾问参与政府工作组织法律顾问协助政府处理日常法律事务,积极参与行政诉讼和政府投资、采购等非诉讼法律事务,有效化解争议,解决涉法事务。
组织政府法律顾问及专业律师协助政府依法处理信访问题,促进有关部门规范执法,公正司法,引导群众依法反映诉求。
组织法律顾问协助政府开展法制宣传教育,在街道(乡镇)、社区进行法律咨询等政府基本公共法律服务工作。
充分发挥政府法律顾问在参与重大、突发、敏感事件处置中的作用,协助政府依法制定实施处置方案,妥善处理矛盾纠纷和善后工作。
(四)加强政府法律顾问队伍建设目前有五支队伍和政府法律顾问工作有关,即司法行政工作人员、政府法制办工作人员、政府部门的法规处室工作人员、公职律师、社会执业律师。
根据目前实际发展情况,政府法律顾问队伍基本上由社会执业律师承担。
四中全会提出,要构建社会律师、公职律师、公司律师等优势互补、结构合理的律师队伍。
加强法律服务队伍建设,增强广大律师走中国特色社会主义法治道路的自觉性和坚定性,构建社会律师、公职律师、公司律师等优势互补、结构合理的律师队伍。
同时,要建立从符合条件的律师、法学专家中招录立法工作者、法官、检察官制度,健全从政法专业毕业生中招录人才的规范便捷机制,完善政府法律顾问职业保障体系。
(五)建立健全政府法律顾问制度的保障机制推动政府购买法律服务,把政府购买法律服务费用纳入各级政府年度财政专项预算,及时足额支付法律顾问费用。
加强对律师参与涉法涉诉信访、参与公共法律服务的经费保障,探索形成以案定补、以事定补的经费保障机制,并逐步提高保障水平。
法律顾问怎么拉客户比较好
一、 应当形成高素质的服务团队优质的服务需要通过人员来完成,希尔顿酒店有一句名言:“如果没有希尔顿的员工队伍,希尔顿酒店只是一栋建筑”,因为是员工提供的优质服务使希尔顿酒店驰名世界。
我们国内的一些酒店在硬件方面很超前,四星级的酒店达到了国外五星级酒店的标准,总统套房非常豪华,可是服务却跟不上,在软件方面非常落后。
软件的落后是因为人员的综合素质、教育训练没有跟上去,还有一个重要的原因是消费者对服务提供商的要求还不够高。
二、 确定并统一正确的客户服务理念。
服务产品同其他有形产品一样,也强调产品要能满足不同的消费者需求。
消费者需求在有形产品中可以转变成具体的产品特征和规格,同时这些产品特征和规格也是产品生产、产品完善和产品营销的基础。
但是这些具体的规格对于服务产品来说犹如空中楼阁一般。
因而服务企业需要明确“服务产品”的本质或“服务理念”。
按照律师的执业规则和服务需要,我倾向于采用“受人之托,衷人之事”的服务理念。
三、 为客户提供差别服务我们可以把服务分为基本的服务、满意的服务、超值的服务和难忘的服务。
应当根据费效比、客观条件允许的范围和客户的期待值确定提供服务的层次。
所谓基本的服务,例如顾客在超市里购买了一百元的商品,付款后买方与卖方互不相欠,这时候顾客的基本物质价值利益得到满足,这就是基本的服务,双方也没有留下任何特殊的印象,就像步行街小超市的购物双方。
商家也基本不期待回头客。
所谓满意的服务就是提供服务的商家态度友善,使得客户得到精神方面的满足,比如顾客去超市购物,超市的服务人员对顾客殷勤问候、热情招待、语气很友善、态度很礼貌,这就是满意的服务。
满意的服务靠持之以恒并避免犯错误才能给客户留下深刻的印象,追求此类服务口碑非常不易,积累起来好比鸟衔泥筑巢,败坏起来好比巨浪下的沙煲,维持此类服务非得有长效机制并时刻谨慎不可。
帮忙写几条关于企业文化的格言 。
管理格言或者安全环保格言,有影响团队的口号或者理念。
50字内 ,,谢谢
1、思路决定出路,观念决定行动。
2、众人拾柴火焰高。
3、一个好汉三个帮,一个篱笆三个桩。
4、细节决定成败,态度决定人生。
5、质量是企业的生命线。
安徽阜阳最有名的律师?
一、学习:成为优秀的人现会有一个法律职业群体,称为“法律共同或者“法律人共同体”,包括法官、检察官、仲裁员、律师、法学教授、企业法律顾问,等等。
属于法律人共同体的这些职业,差异很大,律师是自由职业者,法官是国家公务员、执掌裁判权,为什么把他们归入“法律共同体”当中呢
有两个共同点:一是共同的职责:实践和维护法治。
他们同是法治的实践者和维护者;二是共同的思维方式,就是法律思维。
法官裁判案件、律师代理案件和法学教授分析案件,采用的是同一个思维模式,即法律思维模式。
法律思维,是法律人所共有的区别于其他职业人的思维模式。
法律思维的特点是什么呢
我们看到,无论法官、律师、检察官、仲裁员或者法学教授,其法律思维的整个过程,都是紧扣着法律规范进行的。
这是与其他职业人的思维模式所不同的。
怎样才算优秀的法律人
分为人格和理性两个方面。
先说法律人的人格:第一,是要有气节、操守、尊严。
法大校长2022届本科生毕业致辞:做有尊严的法律人
7月30日海峡两岸司法研讨会上,谈到法官和法院的气节,不应当是趋炎附势、看风使舵。
不应当是,在上级领导面前,低三下四、点头哈腰、奴颜婢膝,在下级(老百姓)面前作威作福、张扬跋扈。
第二,要崇尚自由、平等、博爱,平等待人,同情弱者,有悲悯之心,富于同情心、富于正义感。
第三,要信仰法律,信仰法治,才能以法律为业,执行法律,实践法治。
如果自身不信仰法律,不信仰法治,却又从事法律职业,必然会对法律和法治造成巨大危害,并且最终也会毁灭自己,给自己的亲人造成巨大伤害,这样的事例很多。
最后,是要格外的勤奋和严谨。
现代社会,法律人是最为勤奋、严谨群体。
我们知道,国内外知名律师,都是按照时间计费的。
拖沓、懒散、不求上进、得过且过,当不了法律人,至少不是优秀的法律人。
马马虎虎、粗枝大叶、丢三落四,担任诉讼代理人,弄错了程序、引错了条文、遗漏了证据、忘记了抗辩,导致不应该的败诉,给委托人造成巨大损失,自己也须对此承担责任。
须特别注意的是,须从进入法学院的第一天开始,就注重法律人的人格修养,就以法律人的人格标准严格要求自己,加强人格修养,培养自己具有法律人的高尚人格。
再说法律人的理性,通过法学院的学习,为将来从事法律职业,打下扎实的法律知识基础,在此基础上掌握法律思维模式,及掌握从事法律实务的各种方法(裁判方法、研究方法、写作方法),不断积累丰富的社会生活经验和法律实务经验,增长法律智慧。
二、学习法律的方法(一)法律的规范性与学习方法法律是社会生活中的行为规范,规范性是法律的属性(严格言之,此所谓法律,特指成文法)。
这是显而易见的。
因此,以法律为研究对象的法学,也具有规范性。
法学一般不直接研究社会现象、社会生活和社会关系,而是直接研究“法律”。
因研究对象之具有规范性,法学也就具有了规范性。
你看法学者讨论问题,思考问题,必定先问“是否合法”,与经济学家讨论问题、思考问题,必定先问“是否有效率”,是全然不同的。
这就是法律和法学的规范性所使然。
每一个法律规范,都可以分解为构成要件、适用范围、法律效果等要素。
这就是法律的规范构成。
例如人们熟知的消法第四十九条,规定经营者有欺诈行为的,可以判双倍赔偿。
这是一个法律规则,从规范性分析:其适用范围――消费者合同,即消费者与经营者之间的合同;其构成要件――欺诈行为;其法律效果――双倍赔偿。
因此,学习法律一定要从规范性入手。
法律思维与别的思维如经济学的思维的区别,正在于规范性。
既然进入法学院学习的目的,在于掌握法律思维,而法律思维属于规范性思维,则在学习方法上就要从法律的规范性入手,而不是靠死记硬背。
不是记忆、背诵每一个制度、条文的词句,而是要掌握每一个制度、条文的规范构成。
只有理解、掌握了每一个制度、规范的适用范围、构成要件和法律效果,才算真正理解、掌握了这个法律制度、法律规范。
(二)法律的社会性与学习方法法律以人类社会生活、社会现象、社会关系为规范对象。
如刑法,规范对犯罪行为的制裁;民法,规范人与人之间的财产关系、身份关系;经济法,规范对社会经济生活的调控和管理;行政法,规范国家行政权的运行、控制。
简而言之,法律是社会生活规范,使法律具有社会性。
法律的社会性,也就决定了研究法律的科学,即法律学、法学也具有社会性,并因此属于社会科学。
此对于法律学习,关系甚大。
学习法律,要求“独立思考、独立判断”。
“独立”,指不迷信书本、老师、权威;要经过自己的思考,才能转化为自己的知识,不能靠死记硬背。
“思考”,指不盲目相信,由自己进行一番分析、考察。
对于张三的某种观点,首先要“思考”:他所持的理由是否充分,是否有说服力,是否能够自圆其说。
其次要“思考”:张三持这种观点有没有深层次的理由,与历史条件、时代背景以及张三个人的社会地位、学历、师承有什么联系
还要“思考”:张三发表这一观点,是在何种场合
是针对现行法所作的解释(解释论),还是对法律将来的修改所作的建议(立法论)
等等。
因社会地位、经济地位甚至年龄、性别的不同,而影响其理论观点,可以关于“离婚过错损害赔偿”和“撞了白撞”的争论为例。
当年修改婚姻法关于是否规定离婚过错损害赔偿的争论中,反对规定过错损害赔偿的,大多是男性,而赞成规定过错损害赔偿的,大多是女性;关于“撞了白撞”的争论中,赞成“撞了白撞”的大多是青年、中年而属于白领阶层,大多有车或者正准备购车,而反对“撞了白撞”的大多是老年或者属于蓝领,大多没有汽车或者买不起汽车。
在进行独立思考的基础上,还要进一步作出自己的判断:赞成或者不赞成,赞成何种观点。
这就是在“独立思考”基础上的“独立判断”。
“独立思考、独立判断”,关键在“独立判断”。
而“独立判断”的关键,又在于:以什么作为判断标准
概而言之,可以作为判断标准的,有两类“知识”:一类是“基本原理”,包括并不限于法律基本原理;另一类是“社会生活经验”,亦即平常所谓“常理、常情、常识”。
以“基本原理”作为判断标准,学术上的论辩大多如此,源于法律学的科学性。
因为每一学科,均有其基本原理,而符合其基本原理的往往正确,违背其基本原理的往往错误。
因此可以用基本原理作为判断标准。
以“社会生活经验”作为判断标准,系法律的社会性所使然。
因为,法律既然是社会规范,就应当与社会一般人的生活经验相符。
法律上和法学上的争论和是非,可以“社会生活经验”作为判断标准,是我根据自己和前人的学术经验总结出来的。
(三)法律的逻辑性与学习方法法律的规范性,与逻辑性是互为表里的。
法律的规范性,必然要求法律的逻辑性。
制定法律或者法典,要将各种法律规则按照一定顺序编排。
这个编排顺序,以什么为标准
不是也不应该以所谓“重要性”为标准,只能以“逻辑性”为标准。
因为,所谓“重要性”,是主观的价值判断问题,一项制度之是否重要及其重要程度,将因人、因时、因地而有不同认识。
例如,合同法按照合同的“成立”、“生效”、“履行”、“变动”、“责任”的顺序,究竟“合同成立”重要,还是“合同生效”重要,还是“违约责任”重要
是很难判断,很难有统一意见的。
制定民法典,哪一个制度安排在民法典上,哪一个制度安排在民法典之外,哪一个制度排在前面,哪一个制度排在后面,绝不可能以重要性为标准,只能以逻辑性为标准。
这个逻辑性,就是“一般”与“特殊”,“共性”与“个性”。
民事生活的共同制度、基本制度规定在民法典上;特殊关系、特殊领域、特殊市场的特殊规则和制度,规定在民法典之外。
民法典上的安排顺序,也以逻辑性为标准:“一般”的、“共性”的制度在前,“特殊”的、“个性”的制度在后。
这就使法典形成“总则”(共同的规则)、分则(特殊规则)的结构。
首先,民法典分为“总则”和“分则”(物权、债权、亲属、继承是分则);其次,债权法分为“债权总则”和“债权分则”(合同、侵权行为、不当得利、无因管理是分则);再其次,合同法也分为“合同总则”和“合同分则”(买卖合同、租赁合同等是分则);最后,买卖合同也分为“买卖总则”和“买卖分则”(特种买卖是分则)。
特别要注意的是,这一“一般”和“特殊”、“总则”和“分则”的逻辑关系,也正好是法律适用的基本逻辑关系,这就是“特别法优先适用”的基本原则(合同法第123条)。
制定法律的逻辑是从“一般”到“特殊”,愈是一般的规则愈在前,愈是特殊的规则愈在后;适用法律的逻辑刚好是倒过来,从“特殊”到“一般”,愈是特殊的规则优先适用,愈是一般的规则愈靠后适用。
法律上的逻辑关系非常重要。
如果没有这个逻辑关系,逻辑混乱、支离破碎,法官就没有办法正确适用法律,他不知道应该适用哪一个规则才是正确的,他会无所适从,没法下判,这当然是指公正的法官。
反之,一个不公正的法官、受法律外因素影响的法官,却可以想怎么判就怎么判。
既然好几个条文都与本案有关,相互间没有严格的逻辑关系,他适用任何一个条文,你都没法指责他,没法批评他,就会使一些枉法裁判合法化。
可见,法律有逻辑性,才能保障法律的正确适用,法律没有逻辑性不仅影响法律的正确适用,还会助长司法腐败。
法律有严格的逻辑性,不仅可以保障法律的正确适用,还可以增加法律的灵活性。
当法官受理现行法律上没有具体规定的案件时,可以适用一般的规则予以裁判。
(四)法律的概念性与学习方法法律是一套规则体系,也是一套概念体系。
适用范围、构成要件和法律效果,都是通过法律概念来表述的,因此,要正确掌握法律规范,必须先正确掌握这些法律概念。
前述消法第四十九条:经营者有欺诈行为的,双倍赔偿。
从规范性分析:其适用范围,是用“消费者”、“经营者”、“合同”和“消费者合同”这些概念表述的;其构成要件,是用“欺诈”、“行为”、“欺诈行为”概念表述的;其法律效果,是用“赔偿”、“损害赔偿”、“惩罚性赔偿”等概念表述的。
因此,你要正确理解和掌握消法第四十九条,你就要先正确理解和掌握“消费者”、“经营者”、“欺诈行为”、“赔偿”等等法律概念。
因此,完整准确地掌握法律概念体系,是正确进行法律思维的基础条件,可以说,法律人进行法律思维,就是运用法律概念进行思维。
我们法学院学习,学什么
简而言之,就是学习法律概念体系,然后在此基础上,运用各种法律概念进行法律思维。
概念是人的发明,是用文字表述的,是科学思维的工具。
因此,概念性是理解和解释法律的根据。
理解、解释任何法律条文,必须先从该条文所采用的法律概念入手。
概念有其内涵、外延。
概念有其模糊边界,即概念具有模糊性。
这就决定了文义解释可能得出多个解释结果。
当采用文义解释,得出两种或两种以上的解释结果时,就需要进一步采用其他解释方法。
学习法律的门径,在于掌握完整的概念体系。
法律是一套概念、原则、制度和理论的体系,其基础是一整套有严密逻辑关系的概念,掌握了这套概念,就掌握了法律思维的框架。
经验表明,法官在裁判中、律师在处理案件中、学者在分析案例中,如果出现失误,往往源于没有掌握好这套概念体系或者发生了概念混淆。
因此,学习法律首先强调记忆这套概念体系。
但法律概念有其专门含义,相互间有其逻辑关系,因此不能单凭死记硬背,在记忆的同时应强调对概念的理解。
特别是初学者,一定要着重记忆和理解这两个环节,边阅读、边记忆、边理解、边运用,在理解的前提下增强记忆,在记忆的基础上加深理解。
学习法律,不能不讲究读书方法。
读书的方法,有三种:其一,精读,目的在于掌握概念体系。
法学的每一个学科,都有一套法律概念体系。
当你初学一门法律学科时,就应当选择一本概念体系完整、准确,且简明扼要的好的教材,通过反复精读,把这套概念体系记在脑子里。
所谓有扎实的基础,就是指比较完整准确地掌握了这套概念体系。
须知每一门学科的著作,都可以分为“教材”、“体系书”和“专题研究”三类。
其二,泛读,目的在于加深专业基础、获得广博的知识。
在精读一部、两部好的教材,比较完整准确地掌握该学科的概念体系基础上,再选读一些专题研究论文和著作,补充、完善自己的概念体系,加深专业基础,开阔视野。
其三,研读,目的在于掌握研究方法,培养研究能力。
结合具体的问题研读体系书的有关章节,将会取得事半功倍的效果。
反之,在未掌握好概念体系之前,抱着大部头的体系书通读,读到中间忘了前面,读到后面忘了中间,必然是事倍功半。
法律概念,是法律思维的工具。
法官、律师正是运用物权、债权、法律行为、权利、义务等等法律概念,进行思维,分析案件,裁判案件。
以婚姻关系上的违约金条款案为例,法官运用了“合同”、“婚姻”、“法律行为”等法律概念,并正确地分析了这几个法律概念之间的逻辑关系,法律行为是上位概念,合同和婚姻是下位概念,当属于下位概念的法律规则不能适用时,运用上位概念的“法律行为”的法律规则,正确地裁判了本案。
(五)法律的目的性与学习方法法律作为一种行为规则,是立法机关制定的,立法机关代表人民行使立法权,制定各种法律,每一个法律规则都有其目的。
因此,学习法律、理解法律,需要了解各个法律规则所要实现的目的。
德国学者耶林发表《目的法学》,批评概念法学玩概念游戏,忘记了法律的目的。
耶林将法律目的,比喻为在茫茫大海上指引航船方向的北极星。
我们学习法律和解释、适用法律,犹如在茫茫大海上的驾驶船舶,只要掌握法律的目的,即不致迷失航向。
法律的目的性,在学习方法上的意义在于,我们学习每一个法律制度、法律规则,不仅要理解和掌握每一个法律规范的构成要件、适用范围和法律效果,不仅要正确理解和正确解释所使用的概念,还要准确把握这一法律规则、法律制度的目的。
一定要弄清楚:立法者设立这一法律规范的目的何在
在解释、研究每一个规范和制度时,一定不要忘记它的目的。
王泽鉴先生说,任何法律均有其目的,解释法律时必须想到:立法者为何设此规定,其目的何在
可见,掌握每一个规范和制度的目的,是学习、研究、解释、运用这一规范和制度的关键。
因法律的目的性,而有目的解释方法。
所谓目的解释方法,指法官在解释法律条文时可以用法律条文的立法目的作为解释的根据,当采用文义解释及其他解释方法,得出两个不同的解释意见而难以判断哪一个解释意见正确时,应当采纳其中最符合立法目的的解释意见。
即当存在不同的理解、解释时,应当以该规范和制度的目的,作为判断标准。
(六)法律的正义性与学习方法所谓法律的正义性,指法律本身须符合于社会正义。
是法律与其他行为规则,如技术规则,的根本区别所在。
正如人有“善、恶”,法律也有“善、恶”,这就是所谓的“良法”与“恶法”。
符合于“社会正义”的法律是“良法”,违背“社会正义”的法律就是“恶法”。
历史上曾经存在过的许多“恶法”,诸如规定对小偷砍手的法律,规定当众将“私通”者乱石砸死的法律,规定对流浪者加以鞭打、监禁甚至处死的法律,规定对同性恋者予以惩罚的法律,随着社会的进步而相继被废止。
我国现已废止的《城市流浪乞讨人员收容遣送办法》、《城市房屋拆迁管理条例》及若干地方规定“行人违章撞了白撞”的政府规章,就属于“恶法”。
当我们学习法律的时候,除了从规范性入手,掌握每一个法律制度的构成要件、适用范围和法律效果,以及正确把握其立法目的之外,还需要进一步用“正义性”标准予以评价、批判。
对于“恶法”、违背社会正义的法律,要通过解释方法回避其适用。
至少是不要为“恶法”辩护,不要制造所谓的“根据”、“理由”,把“恶法”硬说成“良法”。
在法学院学习或者毕业后从事法律职业,一定不能忘记法律的正义性,不能忘记维护社会正义是每一个法律人的神圣职责
法律的正义性最终要通过法院的裁判予以体现。
法律、法规所体现的社会正义,是理性的正义;通过法院裁判所实现的正义,才是实践的正义、现实的正义。
因此,法官和律师对于实践法律的正义负有神圣职责。
裁判案件,不仅要考虑裁判是否于法有据,而且一定要考虑所作出的判决结果是否符合于社会正义,即裁判结果的妥当性。
只有合于社会正义的判决,才是正确的判决。
社会正义,有形式正义与实质正义之分。
形式正义,着重于程序公正。
只要所适用的程序规则是公正的,具体案件的当事人之间是否实现了正义,则非所问。
实质正义,则不满足于程序的公正,而是着重于在具体的案件的当事人之间实现正义。
按照现代法律思想,强调形式正义与实质正义的统一,形式正义只是手段,而实质正义才是目的,形式正义须服从于实质正义,并最终保障实质正义的实现。
因为法律有正义性,于是决定了,法律科学,既不同于自然科学,也不同于工程技术,与社会科学中的其他学科也有本质的区别,而被称为“善(正义)的艺术”。
真正掌握了这套“善(实践正义)的艺术”,才称得上优秀的法律人。
下面举两个法官提的问题,说明法律科学是“善(实践正义)的艺术”。
一个人选择了法学,选择以法律为业,你就选择了“公平正义”
选择了以民主、自由、平等、博爱、公平、正义作为自己行为、处世的价值目标
你应该有正义感,有是非观
你如果还是学生,你也是弱者,没有力量为人民主持正义,但至少你应该能够判断是非,判断正义与不正义
你如果担任法官,就应当断然拒绝法律外因素的干扰,使你作出的每一个判决都合情合理合法,在当事人之间实现公平正义
法律人以实践法治为职业。
这绝不是一般的职业,不是仅仅为了赚钱谋生。
因此不是经营者(商人)。
法律职业的神圣性在于:维护法律,维护正义
你看,西方的法官,被人民当成正义的化身,就像神职人员之被视为上帝的代表
法律人不可能是革命者,但法律人是社会正义的维护者
你是法学院的毕业生,无论你将来从事何种职业,身处社会的上层还是中层,你一定不要忘记法律的正义性,法学是实践正义的艺术。
不要忘记那些生活在社会底层的、遭遇不幸的人们。
三、正确认识和对待法学论文写作(一)中文能力是法律人最重要的素质。
此所谓中文能力,非指诗歌、散文、小说等文学文体写作能力。
是指法律文体(法学论文和法律文体)的写作能力。
中国的法律人是用中文进行法律思维,具有相当的中文能力是进行顺畅法律思维的基础条件。
凡是水平高、能力强的法律人,无论法官、律师,其中文能力(口头、书面)都很强。
法官指挥庭审,律师在庭上答辩,应当用词准确,有条有理,逻辑性强,撰写判决书、答辩状,应当文字准确,逻辑严密,富有说服力。
中文能力差,语言拉杂,用词含混,缺乏条理,逻辑混乱,不可能成为优秀的法律人。
(二)法律文体写作与法学论文写作。
法学论文要求:文字准确、逻辑严密、富有说服力。
同样是一切法律文体的要求,如合同书、起诉状、公诉书、答辩状、判决书、裁决书。
因此,法学论文写作能力强,法律文体写作能力就强。
法学院学习中,通过法学论文(学科论文、学年论文和毕业论文)写作,训练、提高本科生和研究生法律文体写作能力,训练、提高本科生和研究生中文能力。
这里单说“文字准确”。
古人有关于“推敲”的故事,贾岛吟诗:鸟宿池边树,僧敲月下门。
用“敲”还是用“推”
翻来覆去,拿不定主意,撞了贺知章的马头,贺不加责罚,反而共同讨论。
法律文体写作也有类似故事,是“敲”门而入,还是“撬”门而入
“敲门而入”,说明二人认识,女方为男方开门,不过是通奸;“撬门而入”,说明违背女方意愿,采用暴力,就是强奸,可能判死罪。
现今民事裁判实践中,有类似案件,“还欠款5千元”,究竟是“已经归还了5千元欠款”,还是“仍然欠款5千元未还”。
“全部货款已结清”,是全部货款“已经结算并支付完毕”,还是仅仅“结算清楚尚未支付”
说明法律文体写作,特别要求准确,一字不当,可能铸成冤案、错案。
此与文学写作不同,文学写作用词不当,不会造成冤案,而且作者可能故意采用多义词,故意追求模棱两可、语义朦胧的效果。
法律文体写作,特别要求用词准确,避免歧义。
这要通过法学论文的写作来训练。
(三)法律人的论辩能力与法学论文写作。
法律人的职业,特别要求论辩能力(口头论辩、书面论辩)。
你看民事审判的双方代理人在庭上辩论,刑事审判的辩护人与公诉人在庭上辩论,一方主张违约,应当承担赔偿责任,对方辩称不违约,不应当承担赔偿责任;公诉人主张构成犯罪,辩护人辩称不构成犯罪。
双方你来我往,针锋相对,唇枪舌剑。
法官在庭上听讼,就看哪一方有理,辩论逻辑性强、有说服力
答辩状、法庭辩论,当然最终靠证据。
我们常说,靠证据说话,但证据自身并不会说话,而是在法庭质证时,由案件双方,辩护人与公诉人、原被告的代理人,替证据说话(辩论证据的合法性、真实性、关联性、证据内容和意义)。
如果辩护律师中文能力很差,说话拉拉杂杂,缺乏逻辑,颠三倒四,语无伦次,用词不当,即使有充分的证据,也未必能够胜诉。
法庭辩论的真正目的是说服法官,必须思路清晰,用词准确,条理性强,逻辑严密,才具有说服力,才能说服法官。
法律人必须有高水平的论辩能力,掌握论辩的艺术、说服的艺术。
法学院除在模拟法庭训练外,主要靠法学论文写作来训练和培养学生的论辩能力。
我们进入法学院学习的目的,在于把自己培养成为优秀的法律人。
有人误以为,只要把十几门课程学好了,各门课程都考试合格,成绩优良,就能够成为优秀的法律人。
我要告诉同学们,这样的认识并不正确。
刻苦学习各门课程,掌握各个法律学科的概念体系,打下扎实的法律基础知识,当然很重要,这只是法律人应当具备的素质之一,更为重要的素质是,能够运用法律基础知识进行法律思维,从事法律实践,这就要求具有相当的中文能力。
我们在小学、中学阶段主要是通过语文课和作文(主要是文学文体写作),无论高考语文成绩如何,都缺乏法律人的中文能力、法律文体的中文能力。
因此,要重视法学院各科论文写作、学年论文写作,特别是毕业论文写作。
遗憾的是,并不是所有的法学院学生都认识到论文写作的重要意义。
一些同学不重视论文写作,采取敷衍的态度,甚至从网络找两篇题目相同或类似的论文,加以裁剪拼接,应付了事,只求老师给个及格分数就行了。
这些同学在法学院四年毕业,中文能力没有得到训练和提高,即使各科考试成绩优良,即使真的掌握了各门学科的法律基础知识,也不可能成为优秀的法律人。
须知将来担任律师写起诉状、答辩状,担任法官撰写结案报告、判决书,担任仲裁员写裁决书,担任企业法律顾问起草合同书,都是不可能从网络下载进行拼接所能够解决的。
因此,必须在法学院学习期间,重视法学论文写作,按照法学论文写作方法,自觉训练、提高法律文体写作能力。
四、自己造就自己明确学习目标。
明确原告优秀的法律人所应具备的素质,人格方面的素质和知识能力方面的素质。
掌握学习方法。
主动的、有计划、有步骤的学习。
通过主动的、有计划、有步骤的学习和训练,把自己造就成为优秀的法律人。